El delito de impago de prestaciones económicas recogido en el art. 227 del Código Penal es la modalidad más habitual de violencia económica entre exparejas. Desde su creación por la Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio, de actualización del Código Penal, como una modalidad del abandono de familia (antiguo art. 487 bis), el impago de la prestación de alimentos a favor de menores en común o del cónyuge ha sido la única deuda ―civil― que puede conllevar una pena de prisión.
La pensión de alimentos engloba «todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica» (art. 142 del Código Civil), por lo que dentro del concepto se incluyen, lógicamente, los costes de la residencia de menores en común. La fijación de esta residencia es, además, una de las decisiones que se adoptan en las resoluciones que establecen medidas paternofiliales, perteneciendo a la esfera de la patria potestad (art. 154 del Código Civil). Actualmente, el Consejo General del Poder Judicial ofrece una aplicación que facilita el cálculo de pensiones alimenticias en favor de menores en los procesos de familia, estableciendo unas tablas orientativas en la que, tras introducir las variables, se muestra un resultado que señala que: «los gastos de vivienda (hipoteca, alquiler, Impuesto de Bienes e Inmuebles) y educación de menores se han excluido en la elaboración de este cálculo y deben de ponderarse de manera independiente por los operadores jurídicos».
Por todo ello, no es sorprendente el sentido de la Sentencia del Tribunal Supremo 348/2020, de 25 de junio, que consolidó el caso particular del impago de la parte de la cuota de la hipoteca de la residencia familiar correspondiente al padre, el progenitor no custodio en este caso, como un impago de pensión del menor (supuesto bajo el hecho del art. 227.2 del Código Penal). No se entró a modular una obligación adquirida con el banco, sino que se «elevó» dicha cuota hipotecaria a obligación familiar, atribuyéndole consecuencias penales a su impago, que se suman a las civiles, como podría haberlo hecho con la parte correspondiente del alquiler, en su caso.
El delito del art. 227 del Código Penal es un delito de omisión que exige expresamente para su comisión dos elementos objetivos típicos: la resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de descendientes en común; y la posterior conducta omisiva, consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos establecidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos. Asimismo, se exige un elemento subjetivo: el comportamiento doloso del autor, quien, teniendo la obligación de proporcionar alimentos y pudiendo hacerlo, incumpliese intencionadamente ese deber, por lo que estará dentro del supuesto de hecho del delito de impago de prestaciones económicas.
Es frecuente encontrar autos de sobreseimiento en los que el Juzgado de Instrucción excluye la tipicidad del impago cuando, sin apenas actividad investigadora, se asumen los argumentos a favor de que el obligado no «puede» pagar porque, por ejemplo, ya no tiene ingresos regulares. En cuanto a este elemento subjetivo mencionado, entendido como el conocimiento y voluntad de incumplir la obligación, la Sentencia del Tribunal Supremo se pronuncia de manera confusa: «en este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto».
Sin embargo, la Fiscalía General del Estado fue mucho más clara en su Consulta 1/2007, de 22 de febrero, sobre la delimitación del período objeto de enjuiciamiento en el delito de impago de pensiones del art. 227 del Código Penal: «el dolo en la conducta del acusado se puede inferir de forma racional del impago de lo adeudado sin justificación alguna, como resulta de la permanencia en la desobediencia al abono de lo obligado o de su propio comportamiento procesal, como sucede en los supuestos en que se alega como causa de la conducta omisiva el empeoramiento de la situación económica del imputado, sin haber instado la modificación del contenido de la obligación en el correspondiente proceso civil».
Por otro lado, es importante señalar que las pensiones alimenticias se calculan valorando los ingresos de progenitores con o sin custodia. En cuanto a su ejecución, no son de aplicación los tramos inembargables del art. 607 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, siempre que se trate de alimentos debidos al cónyuge o a la descendencia, y siendo el órgano judicial el que fijará la cantidad que pueda embargarse (art. 608 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). La previa fijación de la cantidad y su no sujeción a tramos inembargables deberían ser motivos válidos para, al menos, superar la fase de instrucción con indicios suficientes como para abrir el juicio oral en la que se deberán acreditar los motivos por los que se ha incumplido una obligación sin haber solicitado previamente una modificación en el correspondiente procedimiento.
Finalmente, enlazando con lo anterior, en contextos de violencia contra la mujer, haya habido o no previamente manifestaciones de violencia económica, en los casos en que haya menores y un préstamo hipotecario que recaiga sobre la vivienda familiar, es imprescindible solicitar desde un principio la Orden de Protección (art. 544 ter.7 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) para que conste de manera separada la cuota de la hipoteca que ha de satisfacer el otro progenitor en las medidas civiles equivalentes a las del art. 771 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues el auto que las dicte servirá de título judicial que permitirá discutir la existencia de responsabilidad penal del sujeto en caso de impago.
